PRATIQUE DU NOTARIAT ET SES PERSPECTIVES AU MAROC

Publié le 29 décembre 2015 par Sayon COULIBALY- JURISTE D'AFFAIRES

Le notariat est un domaine dense qui peut être abordé suivant plusieurs approches. La première démarche à laquelle on songe fréquemment est l’approche institutionnelle qui consiste à présenter la profession telle qu’elle est organisée par les textes légaux et réglementaires.

Cette démarche a l’avantage de faire connaître le fonctionnement d’une profession, certes ancienne, qui vient d’être doté d’un statut totalement rénové marqué par le renforcement de la tutelle de l’Etat et par l’élucidation de la responsabilité des notaires.

Toutefois, l’inconvénient de cette approche est sa normativité et qu’elle renseigne peu sur la pratique. Or, vous le savez bien, il y’a toujours un hiatus entre la norme et la réalité. Une autre approche existe et c’est celle que nous allons privilégier dans cette brève intervention. Elle conduit naturellement à s’intéresser à la réalité du travail du notaire au quotidien, à faire un éclairage sur sa fonction délicate et noble dans la société et à mettre en exergue ses compétences et qualités de « spécialiste des contrats ». Une telle démarche comporte des écueils compte tenu notamment de la diversité des actes instrumentés par le notaire qui empêche d’en rendre compte de façon exhaustive.

Donc pour prendre la mesure de la fonction du notaire, il convient de mettre l’accent, d’une part, sur son rôle dans la promotion de la sécurité juridique des transactions (II) et d’autre part sur son apport vital dans la garantie de l’équilibre contractuel (I).

LE NOTAIRE : UN ARBITRE IMPARTIAL DANS LES CONTRATS

Il existe généralement deux approches pour évaluer l’équilibre du contrat. D’une part, l’approche subjectiviste se fondant sur le célèbre adage de Fouillée[1]: « Qui dit contractuel dit juste » ; dans cette perspective les prestations sont équilibrées à partir du moment où les parties ont donné leurs consentements ; d’autre part, l’approche objectiviste, sous-tendue par le solidarisme ou d'autres théories voisines, s’attache à évaluer concrètement la contrepartie reçue par chaque contractant. Ces deux approches consacrées dans le droit positif, loin d’être antagoniques, sont complémentaires. Par exemple, le droit de la consommation et le droit du travail sont beaucoup aminés par la seconde approche alors que c’est la première qui irrigue la théorie générale des contrats.

Nous vivons une époque qui est fortement marquée par deux phénomènes compromettant au quotidien l’équilibre des contrats. Le premier aspect est l’émergence des pouvoirs contractuels (ou des contrats d'adhésion) tendant à devenir la règle au détriment du principe de l’autonomie de la volonté qui postule l’égalité des parties. Le second aspect concerne l’inflation des textes législatifs et réglementaires dans nos sociétés modernes rendant inaccessible aux citoyens l’information juridique. L’intervention du notaire dans la formation du contrat contribue à pallier l’asymétrie d’informations entre les parties en présence et favoriser la conclusion d’un acte sur mesure répondant à leurs attentes. D’ailleurs, certaines obligations incombant au notaire visent à préserver l’intégrité du consentement des parties. Il s’agit notamment de l’obligation de conseils qui découle non seulement de la déontologie de la profession mais également de la loi n°32-09.

1. L’obligation de conseils : une pierre angulaire de la déontologie de la profession notariale

L’article 7 du code de déontologie notariale et d’éthique professionnelle adopté le 08 septembre 2007 énumère les devoirs du notaire envers ses usagers, c’est-à-dire les parties qui lui solliciter pour instrumenter leurs actes. Parmi ceux-ci figurent en bonne place :

Le devoir d’agir avec conscience professionnelle, les égards, l'équité, la probité et l'information la plus complète vis-à-vis des usagers ;
Le devoir d’assurer l'équilibre entre les différents intérêts des parties, et rechercher une solution ayant pour seul objectif de préserver la sécurité juridique commune des parties ;
Enfin, le devoir de refuser de prêter son ministère aux personnes qui ne lui paraissent pas jouir de leur libre arbitre, ou à l'élaboration de conventions frauduleuses.

2. L’obligation de conseils : un devoir légal

La loi n°32-09 reprend certaines des règles déontologiques que nous venons de citer en leur donnant une dimension plus contraignante à l’obligation de conseils du notaire. C’est dans cette perspective que l’article 37 al.2 dispose : « Le notaire doit donner ses conseils aux parties, leur révéler ce qu’il a appris relativement à l’objet de leurs actes et les éclairer la portée et les conséquences des actes qu’il reçoit ». Dans la pratique le notaire après s’être acquitté de cette obligation, mentionnent dans ses actes une clause dite « Lecture de l’acte et prise de connaissance de sa teneur ». Ceci en application de la maxime « Verba volant, scripta manent.» (Les paroles s’envolent, les écrits restent).

LE NOTAIRE : UN GARANT DE LA SECURITE JURIDIQUE

La sécurité juridique consiste dans un Etat démocratique, à garantir aux citoyens la stabilité et la prévisibilité de la règle de droit. Le notaire, de par sa qualité de professionnel avisé, contribue à « sécuriser des droits subjectifs (propriété, droits réels immobiliers, créances, servitudes…) et plus largement à sécuriser des situations juridiques individuelles (état des personnes, position contractuelle…) ».[2]

Pour sécuriser les transactions, les clauses contractuelles sont des outils efficaces à la disposition du notaire qui lui permettent d’apprivoiser l’avenir. Mais, bien avant la rédaction de l’acte il doit s’assurer de la légalité ou de la véracité des documents et informations produits par les parties.

1. La vigilance du notaire ou le contrôle de légalité

La profession de notaire est un métier à risque qui implique une très grande vigilance. En effet, avant d’établir un acte le notaire de vérifier tous les éléments qu’il contient (contrôle des faits relatés et de sa légalité), de le faire signer par les parties.

En outre, le contrôle de légalité effectué par le notaire passe non seulement par l’interdiction de recevoir des actes manifestement illicites ou passés en fraude du droit des tiers mais aussi par l’instrumentation d’actes pleinement réguliers en la forme et au fond, sauf à engager sa responsabilité.

Le contrôle de légalité effectué par le notaire serait, selon le professeur Aynès, un des plus aboutis, puisque « la jurisprudence lui impose non seulement de s’assurer de la validité intrinsèque de l’acte qu’il reçoit (capacité juridique des parties, intégrité des consentements, appartenance des droits en cause et du pouvoir d’en disposer…), mais également de son efficacité, ce qui implique notamment des investigations sur les circonstances de fait ou de droit qui pourraient empêcher l’acte instrumenté de remplir pleinement son but ». [3]

2. La rédaction de l’acte : une démarche de gestion de risque

Selon M. Hauriou : « le contrat est l’entreprise la plus hardie qui puisse se concevoir pour établir la domination de la volonté humaine sur les faits, en les intégrant d’avance dans un acte de prévision ». Donc, rédiger un acte est un « art » qui exige de faire du « sur mesure » et du non du « prêt à porter », car chaque cas est différent des autres.

Ce qui implique pour le notaire d’accorder une attention particulière aux attentes et préoccupations des parties afin que l’acte ne dévie pas par rapport à la ligne tracée et au projet économique, social ou financier convenu par les parties.

Les principaux risques qui menacent l’acte d’atteindre le résultat escompté par les parties sont soit endogènes soit exogènes :

2.1 LES RISQUES ENDOGENES:

L’inexécution, avec les formes multiples qu’elle peut prendre. Qu’elle soit partielle, totale, défectueuse ou tardive, l’inexécution, au même titre que le retard dans l’exécution, sont effectivement un premier type de risques qui guettent la plus part des contrats. Ces risques internes, les parties peuvent choisir de les ignorer. Elles peuvent au contraire prendre le parti de les gérer par des clauses spécifiques qui peuvent avoir pour vocation soit d’inciter les parties à exécuter le contrat, soit à aménager les conséquences de l’inexécution.

Les clauses incitatives : Ce sont des clauses qui ont objet d’inciter voire contraindre une partie à s’acquitter de ses obligations. Il s’agit entre autres de la clause pénale ; la clause d’indemnité d’immobilisation ; la clause de dépôt de garantie et la clause de dédit[4](est l’indemnité que s’engage à payer le cocontractant auquel la convention accorde la faculté de se dédire, c’est-à-dire de dénoncer unilatéralement le contrat).
Les clauses de pérennisation : Elles visent à assurer la poursuite du contrat en cas de variation de situations. A titre illustratif nous pouvons citer : les clauses de préférence ; clauses d’option post-contractuelle, les clauses de prorogation et les clauses de reconduction

2.2 LES RISQUES EXOGENES:

Ce sont des évènements extérieurs qui peuvent perturbés le cours normal de l’exécution de l’acte. La révision du contrat pour imprévision n’étant pas encore admise dans notre droit positif, c’est aux parties avec l’aide du notaire que revient la gestion du risque d’imprévision et le soin d’en organiser le régime par des clauses spécifiques. Telles que les clauses d’adaptation et les clauses de renégociation.

Les clauses d’adaptation passive du contrat : Ce sont des clauses qui permettent l’adaptation quasi-automatique du contrat suite à des variations. Les exemples plus fréquents de ces clauses sont : les clauses d’indexation sur le prix (ou clause d’échelle mobile) ou sur la chose ou le service objet du contrat (fréquent dans les contrats de crédit-bail); la clause de quota ou de minima la clause dite de l’offre concurrente et la clause dite du client plus favorisé[5] dans les contrats de concession
Les clauses d’adaptation active du contrat : elles ont pour vocation d’organiser les conditions d’intervention des parties pour adapter le contrat à la nouvelle situation. La démarche la plus courante est la stipulation d’une clause de renégociation ou de hardship.

Conclusion :

La loi n°32-09 a suscité beaucoup d’espoirs mais aussi quelques craintes quant à l’avenir de la profession notariale.

L’espoir est permis au regard de plusieurs dispositions légales qui renforcent et parachèvent le statut du notaire à travers notamment l’aménagement de son régime de responsabilité civile ; l’accès à la profession et la création de l’ordre national des notaires.

Mais, le doute s’installe quant à l’indépendance de cette profession et sa capacité à envisager le futur. Depuis 2011, l’ordre national des notaires croule sous le poids du ministère de la justice qui espère ainsi moraliser la profession par les sanctions pénales. Malheureusement, l’actualité suffit pour démentir la pertinence de cette approche.

Les autorités de tutelle doivent se rappeler qu’il est impossible de moraliser le notariat sans l’aide des notaires, car nul n’est plus conscient que eux de la nécessité du respect strict de la déontologie pour la survie de la profession.

Il est donc temps de rétablir l’ordre des notaires dans son rôle de gardien des intérêts moraux et pécuniaires de la profession.

Bibliographie

William DROSS, Clausier : Dictionnaire des clauses ordinaires et extraordinaires des contrats de droit privé interne, Paris, Litec, 2011.
Daniel MAINGUY, Contrats spéciaux, Paris, Dalloz, 7e éd., 2010.
Jan Marc MOUSSERON, Technique contractuelle, Paris, Edition Franis Lefebvre, 4e éd. 2010.
Calliope, volume 2, Tomes 1, 2 et 3, MNEMOSYNE, édition Mai 2008.

[1] Voir ROLLAND. L., « Qui dit contractuel, dit juste. » (Fouillée), texte inspiré d’une communication faite au IXe Congrès de l’Association internationale de méthodologie juridique: Les principes généraux de droit,Tunis, nov. 2005,url :https://papyrus.bib.umontreal.ca/xmlui/handle/1866/2162;jsessionid=19A421FDD098B634DC8811E40A245700

[2] Autorité de la Concurrence (France), Avis n°15-A-02 du 9 janvier 2015 relatif aux questions de concurrence concernant certaines professions juridiques réglementées.

[3] Ibid. p.18.

[4] Le dédit est l’indemnité que s’engage à payer le cocontractant auquel la convention accorde la faculté de se dédire, c’est-à-dire de dénoncer unilatéralement le contrat

[5] A pour objet de faire dépendre le prix stipulé des rapports de même type que l’une des parties établira, plus tard, avec des tiers