NANTISSEMENT DES MARCHES PUBLICS

Publié le par SAYONCOUL

 

Par Sayon COULIBALY

Juriste d'Affaires


 

Le crédit  est un moyen de financement incontournable  dans l’économie modern. Les particuliers et les professionnels y ont  régulièrement recours pour financer diverses activités dont la réalisation dépasse leurs ressources propres.  L’exécution des projets commandités par les administrations publiques implique généralement la mobilisation des ressources énormes qui excèdent les capacités des entreprises titulaires de ces marchés.  Pour les faciliter  d’accéder au crédit afin de financer l’exécution de ces commandes publiques que le régime du nantissement des marchés publics a été institué. Le terme « nantissement »  désigne, d’une manière générale, « le contrat par lequel un débiteur remet une chose mobilière ou immobilière à son créancier pour la garantie de sa  dette ». Ce contrat est régit par le dahir des Obligations et Contrats  dans ces articles 1170 à 1242. Ce texte contient des dispositions générales applicables à tout type de nantissement et des dispositions spécifiques à certains comme le gage et l’hypothèque.  Les  contrats spéciaux de nantissement ne se limitent pas à ces deux, il y’a d’autres comme le « nantissement du fonds de commerce » et celui des marchés publics.  Dans ce dernier cas l’objet du  nantissement est un marché  public et celui-ci est défini par le circulaire n°796.SGP du 15/04/1953 comme étant «  un contrat  liant l’administration ou une collectivité avec un entrepreneur ou un fournisseur en vue d’une prestation (travaux, fournitures ou transports) ». cette appellation, sans doute trompeuse, de ces commandes publiques s’explique par la procédure à suivre pour l’attribution de ces travaux à un exécutant, en occurrence une entreprise. Cette procédure est communément appelée un « appel d’offre publique» auquel  les entreprises intéressées répondent en faisant des propositions parmi lesquelles l’auteur de la commande fait son choix. 

Ainsi  expliqué, le nantissement des marchés publics est «  l’acte par lequel le débiteur, en occurrence le titulaire du marché, affecte sa créance provenant de l’exécution dudit marché  à la garantie d’une obligation contractée à l’égard d’un tiers, le créancier nanti, et confère à celui-ci le droit de se faire payer sur cette créance par préférence à tous les autres créanciers, sauf ceux bénéficiant d’un privilège primant celui du créancier nanti ».[1]  le régime actuel du nantissement des marchés publics est organisé par le dahir du 28 août 1948. Ce texte manquait de clarté et il a fallu, pour l’administration de l’époque, de l’expliciter par le circulaire n°796.SGP du 14 avril 1953.  La question du nantissement des marchés publics est d’une très grande actualité car le système actuel est au centre de grands débats et réflexions en vue de l’améliorer pour faciliter les titulaires de marchés d’accéder au crédit.  La particularité de ce contrat fait qu’elle suscite beaucoup d’analyses et  de critiques dans la littérature juridique et économique. Le convention de nantissement des marchés publics  s’apparente beaucoup à une cession de créance à cause notamment du droit qu’a le créancier nanti de réaliser le nantissement en cas de non paiement de sa dette sans recourir à la procédure normale de réalisation du gage. Comment est ce que le  nantissement des marchés publics est régi par le Marocain ? Pour comprendre le système actuel en vigueur il sied d’analyser la formation de ce  contrat (I)avant reconsidérer ses effets à l’égard des parties (II).

I.                   La constitution du nantissement des marchés publics

La constitution de cette garantie implique la réunion d’un  nombre de conditions de fond et de forme.

A.   Les conditions de fond :

Le nantissement des marchés publics étant un contrat spécial, il obéit aux conditions générales applicables à toute convention de nantissement mais également à des conditions particulières.

1.     Les conditions générales

Le dahir des obligations et contrats (DOC) contient des dispositions générales  qui régissent le nantissement d’une manière générale. Il s’agit surtout  des dispositions prévues aux articles 1184 et suivants sur le nantissement mobilier ou gage.  Ces conditions sont relatives à l’objet, au consentement  et la cause du contrat de nantissement.  Tous les biens qui sont dans le commerce peuvent être nantis ; en d’autres termes  seuls  les biens  négociables sont susceptibles de faire l’objet de nantissement.  Ce bien peut être corporel ou incorporel. L’objet peut consister en une chose future, aléatoire, ou dont n’a pas la possession, mais la valeur doit être déterminée ou déterminable. Enfin, l’objet du  nantissement est indivisible, c’est à dire que la garantie ne peut porter sur une partie seulement du bien mais sur l’intégralité.  Toutefois, un même bien peut être nanti plusieurs fois.  Par ailleurs, la convention de nantissement nécessite pour sa validité le consentement, exempté de tout vice, des parties. Mais, le gage étant un contrat réel, il faut en plus du consentement la remise effective de la chose  objet du contrat  le titre représentant celui-ci au créancier ou à un tiers détenteur (Art.1188 du DOC).  Enfin, toute convention de nantissement doit avoir une cause licite en vertu de l’article 62 du DOC.

2.     Les conditions spécifiques :

Le dahir du 28 août 1948  relatif au nantissement des marchés publics contient les dispositions  spéciales applicables à cet objet. Il constitue le droit commun en  matière  de nantissement des marchés publics.[2]   Cette convention a pour objet une créance future, mais certaine, sur l’Etat, les collectivités locales et sur établissements publics et entreprises  concessionnaires ou subventionnées, assurant un service public.[3]   Il convient de préciser  que même si  le capital d’une entreprise est entièrement détenu par l’Etat  les créances détenues sur elle ne peut être soumise à ce régime spécial que si ses activités sont d‘intérêt public. Cependant, il n’est pas aisé de définir  un service public car cette notion fait l’objet de sérieuses controverses doctrinales.  La conception matérielle de cette notion nous  nous paraît plus à même de l’appréhender valablement. Selon celle-ci, « le service public est toute activité destinée à satisfaire à un besoin d’intérêt général et qui, en tant que telle, doit être assurée ou contrôlée par l’administration, parce que la satisfaction continue de ce besoin ne peut être garantie que par elle ».[4]  Donc, seules les créances détenues sur ces personnes morales sont susceptibles de faire l’objet d’un nantissement des marchés publics.

B.   Les conditions de forme

D’une manière générale, le nantissement n’exige pas pour sa  validité l’existence d’un acte écrit.  L’écrit sert surtout pour l’opposabilité de la convention aux tiers. Toutefois, dans le cas du nantissement des marchés publics le formalisme est assez rigoureux car la convention n’existe que si le débiteur  remet à son créancier  « l’exemplaire spécial du marché » dûment signé et mentionnant qu’il constitue le titre du nantissement. C’est ce document unique le créancier nanti ne peut se prévaloir des dispositions du régime du nantissement des marchés public avec d’autres documents même signés du débiteur.  Ensuite, le créancier nanti, pour constituer définitivement la garantie, doit signifier au comptable chargé du paiement  la création de cette convention par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis  de réception.  La signification prend effet  du troisième jour ouvrable suivant celui de la remise de l’acte  de signification. Le comptable à qui est signifié la naissance de la convention est tenu de formuler ses réserves ou indiquer ses motifs de rejet dans les deux jours ouvrables qui suivent celui de la remise de l’acte de signification.[5]   Le créancier nanti est tenu de dessaisir  de « l’exemplaire spécial du marché » entre les mains du comptable chargé du paiement qui le conservera  comme un tiers détenteur.  Le créancier nanti ne peut recevoir  le paiement direct de sa créance du comptable chargé du paiement que s’il effectue cette opération.  Toutefois, aucun délai n’est requis pour cette remise ; elle pourrait avoir lieu juste après la signification ou au avant la réalisation du gage.  Le rôle joué par le comptable chargé du paiement   dans l’exécution de ce contrat crée un peu de confusion entre le nantissement des marchés publics et une cession de créance. 

II.                L’exécution du nantissement des marchés publics

Le nantissement des marchés publics crée des doits et obligations à l’égard du créancier nanti, du débiteur et des tiers.

A.   Les obligations et droits du créancier nanti

Dans le cadre du nantissement des marchés publics le créancier nanti supporte des obligations mineures contrairement aux dispositions générales contenues dans le DOC sur les effets du gage à l’égard du créancier gagiste. Les principales obligations qui lui incombent se résument à la signification de sa garantie au comptable chargé du paiement et de lui remettre le titre représentant sa créance à titre de tiers  détenteur. Pour ce qui est de ses droits, il en bénéficie beaucoup.   D’abord, la loi lui accorde un droit à l’information sur l’exécution du marché par le débiteur. La portée de ce droit a été bien circonscrite par le législateur afin d’éviter une ingérence trop élevée des créanciers dans les affaires du débiteur.  Il s’agit notamment de la possibilité pour le créancier nanti de requérir de l’administration compétente un état sommaire des travaux et fournitures effectués, appuyé d’une évaluation.  Cet état est un document attestant la réalité d’une prestation et indiquant approximativement les droits à paiements qu’elle est susceptible de conférer à l’entrepreneur débiteur de la convention de nantissement. Le créancier nanti peut, en outre, demander auprès l’administration le décompte des droits constatés profit du débiteur. Ce document lui permet de connaître d’une façon expresse et précise le montant de la créance affectée en nantissement.

Par ailleurs, le droit de  communication et ‘information du créancier nanti s’étend également aux avances consenties par l »administration au titulaire du marché au même titre que les acomptes mis en paiement. dans la perspective du renforcement du droit à l’information du créancier nanti le projet de réforme en cours du régime de nantissement des marchés prévoit la possibilité pour le créancier de requérir du maître d’ouvrage la communication  de tout acte susceptible  de compromettre la réalisation du marché nanti, tels que la résiliation, la faillite et le redressement judiciaire… etc. Enfin, le créancier nanti peut requérir du comptable chargé du paiement un état détaillé des significations reçues par lui concernant le marché sur lequel il détient un nantissement.

Le second type de droit dont bénéficie le créancier nanti est celui d’être  payé par préférence aux autres créanciers du débiteur  sauf dans certains cas limitatifs où sa créance sera primée par d’autres. Il s’agit notamment des frais de justice, des salaires des ouvriers et employés, etc.[6]

B.   Les droits et obligations du débiteur titulaire du marché et tiers détenteur

Le débiteur du nantissement a l’obligation d’exécuter correctement le marché  et d’éviter d’entreprendre des actions qui risqueraient de réduire la valeur de la créance affectée en garantie de sa dette.  Quant à ses droits, il bénéficie au même titre que le créancier nanti du droit d’information  et de communication auprès de l’administration auteur de la commande.

Le tiers détenteur du titre de nantissement est responsable de la viabilité du décompte des droits constatés délivré au créancier. A part ce seul cas sa responsabilité de l’administration ne peut engagée pour les communications et informations qu’elle donne aux parties.



[1] OUSSALEM  L. et  AL AABQARY A., « le régime du nantissement des marchés publics : Limites du système actuel et les perspectives de reforme », Revue de la trésorerie du Royaume, N°7 Février 2009, pp. 21-23. 

[2] Section I du circulaire n°796.SGP  du 15 avril 1953 sur l’application du dahir du 28 août 1948 relatif au nantissement des marchés publics.

[3] Article premier du dahir du 28 août 1948 relatif au nantissement des marchés publics.

[4] Lexique des Termes Juridiques, , Parsi, 13e édition Dalloz, 2001, p.509.

[5] Article 3 du dahir du 28 août 1948 relatif au nantissement des marchés publics.

[6] Article 8 du dahir du 28 août 1948 relatif au nantissement des marchés publics.

Publié dans DROIT DES AFFAIRES

Commenter cet article