Critères de distinction entre les effets de commerce (2ère partie)

Publié le par SAYONCOUL

 

Les différences entre les effets de commerce engendrent plusieurs conséquences, dont les plus importantes découlent de la nature civile ou commerciale du titre d’une part (A), et d’autre part, de la rigueur législative pour maintenir le chèque comme instrument de paiement à vue (B).

La capacité :

Le chèque et le billet à ordre ne sont pas des actes de commerce par la forme. Par conséquent, tout signataire de ces titres doit, tout simplement, avoir la capacité civile pour que l’acte soit valide. C'est-à-dire, lorsque ces effets sont signés par un mineur émancipé, ils seront valables. Il en ira autrement si l’objet de l’opération sur laquelle porte le chèque ou le billet à ordre est commercial ou si le titre est une lettre de change. Dans ces cas, les conditions de la capacité changent. Il doit remplir de ce fait les conditions de la capacité commerciale. C'est-à-dire qu’il ne suffit plus seulement pour le mineur d’être émancipé, mais il doit être autorisé par son tuteur pour exercer le commerce (Art.13 CC).  S’il arrivait à un mineur de signer une traite, un chèque ou un billet à ordre ayant pour objet une opération commerciale, la signature sera nulle à son égard (Art.164 CC).  Les autres signataires seront tenus de leurs obligations (Art.164 al.2 CC). Ils peuvent, toutefois, être obligés en vertu de l’article 6 al.2 du DOC de restituer les profits qu’ils ont reçus par l’apposition de leur signature sur le titre.

La compétence judiciaire :

En vertu de l’article 5 du dahir portant promulgation de la loi n° 53-95 instituant des juridictions de commerce (B.O. 15 mai 1997), la compétence revient au tribunal de commerce pour toutes les actions portant sur les effets de commerce (Sous réserve des articles 6 et 7 de la même tels que modifiés par la loi n°18-02 promulguée par le Dahir n° 1-02-108 du 13 juin 2002). Car tous les effets de commerce sont régis par le doit cambiaire qui est une branche du droit commercial.  En France, si un chèque ou un billet à ordre porte des signatures civiles et commerciales, le tribunal de commerce est compétent au regard de tous les signatures. Toutefois, en cas d’émission de ces titres par un commerçant au profit d’un non commerçant, il sera procédé à l’application du régime des actes mixtes. La compétence du tribunal de commerce sera déterminée selon les principes du droit commun. En définitive, la nature civile ou commerciale de l’effet de commerce n’a aucune incidence sur la compétence judiciaire au Maroc.    3- Le délai de prescription :

Pour les effets de commerce (le chèque et le billet à ordre) qui ne sont pas des actes de commerce par la forme, la prescription est de droit commun. Lorsqu’ils sont commerciaux par leur objet ou par la forme, ils sont soumis à la prescription cambiaire. L’exercice du recours cambiaire est subordonnée au respect, le porteur, des délais prévus par la loi et l’établissement du protêt ; sinon il perd son droit de recours contre les autres obligés.   En cas de déchéance, le porteur négligent ne perd pas tous ses droits. Pour la lettre de change et le billet à ordre, il conserve son recours contre le tireur qui n’a pas fourni la provision, contre le tiré accepteur ou le souscripteur, l’avaliste qui a donné aval pour le compte du tiré (Art. 206 CC). Quant au porteur négligent du chèque, il conserve une action de droit commun, contre les différents obligés, une action cambiaire contre le tiré qui a provision et contre le tireur qui n’a pas fait provision. L’exercice de l’action cambiaire est tributaire à la rédaction du protêt en temps utile.

Le chèque est soumis à un régime pénal spécial, concernant l’absence de la provision, qui exonère le porteur qui opte pour une action pénale de dresser le protêt. Etant donné que le chèque sans provision constitue un délit pénal, l’action se prescrit par 5 ans.

La rigueur législative en matière de sanction du chèque sans provision :

         La différence entre la fonction instrument de paiement et instrument de crédit, est porteuse de beaucoup de conséquences.  A l’origine, les effets de commerce assumaient ces deux fonctions mais le choix fait par le législateur de cantonner le chèque dans une fonction d’instrument de paiement à vue à côté de la monnaie fiduciaire s’est opérée de force par l’adoption de dispositions pénales sévères dans le nouveau code du commerce de 1996  sanctionnant les actions visant à d’en faire un instrument de crédit. Actuellement, le fait d’utiliser le chèque comme instrument de crédit constitue un délit pénal.   Qu’est ce qui justifie ce choix législatif ? L’objectif visé par la pénalisation des usages illégales du chèque a-t- il été atteint ?  Avant de répondre à ces interrogations, il convient de préciser que nous allons particulièrement nous focaliser sur le délit d’émission de chèque sans provision.

         Tout d’abord, l’imposition du chèque comme instrument de paiement à vue ne se justifie pas totalement. L’usage du chèque permet d’éviter les manipulations et le transport risqué de la monnaie fiduciaire. Elle est aussi commandée par une logique économique de limiter l’inflation. Mais ce motif est rejeté par certains auteurs.  Enfin, le chèque facilite beaucoup la surveillance de la circulation monétaire et des divers paiements par l’Etat notamment pour des raisons d’imposition (Fisc). Notamment, les commerçants sont obligés d’avoir un compte bancaire et de payer par chèque barré, lorsque le montant de l’opération atteint 10.000 dirhams. Parmi, ces propositions de justifications la plus plausible nous paraît être la volonté de l’Etat de contrôler les transactions, car la lettre de change peut valablement satisfaire les autres motifs.

         L’objectif affiché de faire du chèque un instrument de paiement à vue sûr, semble ne pas être atteint malgré le développement de la bancarisation.  Le nombre toujours élevé de chèque en bois témoigne cet état de fait. Toutefois, selon les derniers chiffres de Bank Al-Maghreb datant de 2002, le nombre de chèque sans provision était de l’ordre de 291.287. Un chiffre en régression de 4,8 % par rapport à 2001.

         Venons en maintenant au problème de la pénalisation du chèque sans provision dont l’efficacité est aujourd’hui contestée. Les caractères que la provision du chèque doit revêtir ont été déjà présentés. Mais pour rappel, la provision de la lettre de change ou du billet à ordre doit simplement exister à l’échéance. Quant à la provision du chèque, elle doit exister au moment de son émission ou plus tard au moment de sa présentation. C’est ce caractère de la provision chèque qui fait de lui un instrument de paiement à vue. Le but d’introduire cette législation, visait à démarquer le chèque de la lettre de change afin d’éviter les pratiques de déguisement des traites en chèques pour des raisons fiscales, du fait que le chèque est exonéré du droit de timbre. Or ces droits fiscaux qui frappent les traites sont devenus de nos jours plus que dérisoires.

           En effet, l’article 316 1° du nouveau de code commerce de 1996 sanctionne « le tireur qui omet de maintenir ou de constituer la provision du chèque en vue de son paiement à la présentation ». Le délit d’émission de chèque sans provision est une infraction purement matérielle, c'est-à-dire sa sanction ne nécessite pas la démonstration du dol général ou de l’intention coupable du tireur. En outre, le tireur qui s’oppose irrégulièrement au paiement du montant d’un chèque qu’il a émis, est puni de la même manière qu’en cas d’émission sans provision. Toutefois, le tireur a la faculté de régulariser sa situation dans les 20 jours de l’injonction qui lui sera faite par sa banque. Si la régularisation n’intervient pas dans ce délai, le tireur risque un emprisonnement de 1 à 5 ans et une amende 2.000 à 10.000 dirhams sans que l’amende puisse être inférieure à 25% du montant du chèque ou de l’insuffisance de la provision.

           Par ailleurs, l’efficacité d’une pénalisation sévère du chèque sans provision peut être remise en cause. D’abord, en dépit de l’existence de cet arsenal juridique pénal, les chèques en bois continuent d’être émis. Ensuite, l’existence de la possibilité pour le tireur de régulariser sa situation avec paiement d’une amende fiscale progressive, conduit finalement à tolérer le chèque comme instrument de crédit. Finalement, la fonction d’instrument de paiement du chèque n’est qu’un mythe, parce que le système actuel du chèque contient beaucoup de contradiction et .  Le chèque continue toujours d’être des instruments de crédit et de paiement malgré cette volonté de particulariser le chèque.

              JEANTIN (M), Ibid., p.172.

              Cass. Com. 28 octobre 1969, CABRILLAC (M), La lettre de change dans la jurisprudence, Paris 2e édition Librairies Techniques, 1975, p.16.

              C.com., arrêt n°1827 du 22 Novembre 2000, Arrêts de la chambre commerciale, Centre de publication et de documentation judiciaire, 2007, p.216-218 ; EL OUFIR (C), Cours : La nature civile ou commerciale des effets de commerce a – t- elle encore un sens ? (Réflexions à propos de la question du billet à ordre), Rabat, FSJES-Rabat Agdal, p.5.

              GAVALDA (C.) et STOUFFLET (J.), op.cit., p. 212.

              C. Com, arrêt n°209 du 2 janvier 2008, Bulletin d’information de la cour suprême, N° 20/2009, p.17.

Com, 19 juin 2001, Bull n° 119, N° 98-22-647, www.courdecassation.fr

 

              EL OUFIR (C.), Ibid. p.64.

              El OUFIR (C), « La fonction instrumentale du chèque ou la persévérance dans la protection d’un mythe », Rabat, www.chakibeloufir.xdir.fr, Faculté de Droit -Rabat – Agdal.

              Le chèque a l’avantage de n’être émis qu’au fur et à mesure des affaires à régler. Le volume s’aligne en principe fidèlement sur les opérations et cela limite l’inflation.

             GAVALDA (C.) et STOUFFLET (J.), op.cit., p.204.

             Le montant varie souvent avec chaque nouvelle loi de finance.

                أحمد شكري السباعي، الوسيط في الأوراق التجارية دراسة معمقة في قانون التجارة المغربي و في اتفاقية جنيف للقانون الموحد و في القانون المقارن الجزء الثاني: في آليات و أدوات الوفاء "الشيك و وسائل الأداء الأخرى"، الرباط، طبعة المعارف الجديدة،   1998 ص   .44-39

             Darif Alaoui (A), « Régression de chèque en bois : Interview de M. Mohamed Bouzoubaâ, ministre de la justice », Maroc hebdo International- N° 569 - Du 1er Août au 6 Sept. 2003, p.18.

             V. Supra, p.5

             Il existe une contradiction entre l’art 241 et l’art 316 CC, concernant le moment où la provision doit exister.

             En droit égyptien le chèque est soumis à un droit de timbre fixe, alors que ce droit de timbre varie selon le montant, en ce qui concerne la lettre de change et le billet à ordre.

          أحمد شكري السباعي، الوسيط في الأوراق التجارية دراسة معمقة في قانون التجارة المغربي و في اتفاقية جنيف للقانون الموحد و في القانون

                         المقارن الجزء الثاني: في آليات و أدوات الوفاء "الشيك و وسائل الأداء الأخرى"، الرباط، طبعة المعارف الجديدة، 1998 ص.47

             El OUFIR (C), op.cit, p 6.

             JAOUHAR (M), « Le nouveau droit pénal du chèque », Revue Juridique Politique et Economique du Maroc, N° 35 Spécial, p.42.

             RIPERT (G) et ROBLOT (R), p. 259.

             CABRILLAC (M), op.cit., p.5. ; GAVALDA (C.) et STOUFFLET (J.), op.cit., p.210.

             El OUFIR (C), op.cit, p. 6.

 

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